防范性侵未成年人的體與用

　　近日，“兩高”聯同公安部、司法部發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。用四部門的話說，該《意見》為未成年被害人提供最大限度的司法關懷與呵護，為保護未成年人權益架起一道不容觸碰和逾越的“高壓線”。它既是向性侵不法犯罪分子果斷亮劍，也是為未成年人撐起一頂堅實的法律保護傘，以幫助那些受傷的花朵早日走出陰霾，重新擁有美好的生活。 

　　然而，法律規范尤其是刑法規范，絕不是包治百病的萬能藥。在社會轉型、矛盾凸顯的過程中，面對日趨嚴峻的性侵害未成年人犯罪的現實，懲罰犯罪分子僅僅是手段，防范犯罪分子及他人再犯罪，有效治理社會，實現社會的平和安寧才是最終目的。要真正達致此目的，就有必要處理好 “體”與“用”的關系。 

　　就防范性侵害未成年人犯罪而言，“體”與“用”的關系可從三個層面展開。 

　　第一層面，防范對未成年人性侵害犯罪需要法律發揮主要或第一作用，這也是“法治中國”的題中之義。在某些情況下，法律規范尤其是刑法規范的功效當然要通過懲罰對未成年人性侵害的犯罪分子來顯現，但大多時候，法律規范尤其是刑法規范的功效是 “隱而不發”的，它的功效和威懾力主要是源自社會公眾的“集體記憶”與內心認同。同時，防范對未成年人性侵害犯罪，還要依靠道德規范、倫理規范等其他社會規范來輔助和配合。例如，防范“校園性侵”犯罪，教師職業道德規范就必不可少。以道德規范、倫理規范等為代表的其他社會規范，盡管在防范犯罪、治理社會的功效上與法律規范不可同日而語，但并不是可有可無的，它們的功效更多地體現在“事前預防”上。換言之，要真正實現防范對未成年人性侵害犯罪，法律規范之“體”，必須借助其他社會規范之“用”才能真正發揮其功效。 

　　第二層面，在一個社會中，對未成年人性侵害犯罪的數量與違法行為的數量相比畢竟是少數。從立法層面看，如果其他法律規范能有效地規制、懲罰對未成年人性侵害的違法行為，刑法將無所作為。可見，要真正防范對未成年人性侵害犯罪，在立法上，民法、行政法等其他法律規范才是“體”，而刑法規范則是“用”。當然這僅僅是從立法層面得出的結論，在司法層面看，我們在懲罰對未成年人性侵害的行為時則仍應堅持刑事優先的原則，即如果對未成年人性侵害的行為符合刑法和司法解釋的規定，就必須嚴格按規定對行為人定罪處罰。如果不符合，則采用民事或者行政方式加以處罰。 

　　第三層面，狹義的刑法僅僅是指刑法典，它主要由刑法條文與司法解釋組成。因此，在刑法典內部，“體”與“用”的關系則體現為刑法條文與司法解釋的關系。司法解釋僅僅是對刑法條文的闡釋和說明，它只能拓展刑法條文，絕不能脫逸刑法條文。該《意見》頒布盡管有利于法律的準確適用，增強了法律的應用性與可操作性。但是在認定罪與非罪、區分此罪與彼罪時，絕不能撇開刑法條文。例如，對《意見》19條中“明知”的認定，就不能僅僅局限于該《意見》的規定。要正確認定《意見》中的“明知”，當然要結合刑法分則相關條文中關于“明知”的認定要求，而且還應注意與刑法總則條文中關于“明知”認定要求的區別。所以，為了準確認定性侵害未成年人犯罪案件，有效懲治并防范此類案件，就需要刑法條文真正發揮“體”的作用，該《意見》及其他司法解釋絕不能以“用”代“體”。 

　　誠然，“徒法不足以自行”。清末法學家沈家本也曾言：“法立而不行，與無法等。”如果國家制定的法律及司法解釋，不能在社會生活中得到執行，法律及司法解釋將形同虛設，變成一紙具文，失去其應有的效力和權威。總之，《意見》的頒布固然可喜，但其生命力與公信力最終要體現為司法實踐中的嚴格執行、有罪必罰。這不僅是防范對未成年人性侵害犯罪的關鍵所在，也是實現現代法治國家的必然要求。 

　　（作者為華東政法大學法律學院院長、教授）